作者： 陈杰律师为保华律师事务所创始合伙人之一，在2014年至2017年期间，钱伯斯发布的《亚太法律指南》中，陈杰律师被评为中国地区劳动法领域第一等律师。邹洋律师为保华律师事务所合伙人之一，曾先后为上百家知名企业提供各类劳动法律服务，对劳动相关事宜的咨询、仲裁/诉讼工作积累了广泛经验。

近年来，因用人单位之间相互“挖员工”导致的社会热点事件，反不正当诉讼案件层出不穷。例如，2016年王思聪与冯小刚微博掐架事件中，其背后的根源就是万达院线与华谊电影两家公司不正常的人员流动，双方均雇佣了对方拥有竞业限制协议的员工。2017年2月媒体报道的高德地图诉滴滴出行不正当竞争案件中，高德地图的主要理由即为，滴滴公司在明知高德公司的几名员工在高德公司处承担要职且对高德公司负有竞业限制义务的情形下，采用教唆、劝诱、贿赂等不正当手段致使其解除了与高德的劳动关系，并有部分员工离职前夕大量拷贝高德公司商业秘密，严重损害了高德公司的权益。

上述案例在一定程度上反应了实践中用人单位与劳动者履行竞业限制义务的现状。从现实的经济角度出发，用人单位为研发一项新技术，开发新产品，往往需要投入大量的人力财力物力，并且伴随着失败的高风险。相较于自我研发，直接雇佣竞争对手成熟的员工，则为一个更为高效，更安全的方式。在现行法律并不能直接对员工的行为采取强制措施的前提下，后家用人单位“挖人”的成本仅限于替员工支付违反竞业限制的违约金。这笔违约金相较于天价的开发费用，对后家用人单位而言无疑是更为经济的选择。

如何确定竞业限制违约金？

法律对于竞业限制违约金，并未明确设定任何标准。根据现行法律和法院的操作实践，在约定违约金数额较为合理的情况下，一般双方有约定的从约定；若法院认为，约定违约金的数额确过高，也会根据自由裁量权作出适当的调整。而2016年11月，第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要(下称“纪要”)，首次涉及违约金过高及法院调整的具体标准问题。

纪要中规定，当事人主张约定的竞业限制违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

竞业限制违约金在商业秘密保护中的作用如何体现?

衡量商业秘密的价值本身存在较大的不确定性，在现实案例中往往很难确定商业秘密的具体价值。因此，在现实中，衡量商业秘密的价值需要综合考虑各项因素，不仅需要考虑权利人开发商业秘密投入的时间、精力、金钱等成本，而且更需要考察来自商业秘密的预期收入和未来的经济利益。但即便就这两方面而言，也都很难衡量商业秘密的价值。

首先，就权利人的投入成本而言，在很多情形下，往往并不能准确反映权利人商业秘密的价值。原因在于有时权利人小的投入所形成的商业秘密却能够产生较大的经济价值或竞争优势。同时，以成本来界定商业秘密的价值大小其困难还体现在，有时权利人因商业秘密被侵权所受到的损失是不明显的，如秘密被披露给第三人但尚未被侵权使用。而且，在商业秘密案件中损失有时无法用金钱衡量，因为一旦失去商业秘密将表明永远丧失。

其次，就预期收入和未来利益而言，由于其本身就发生在不确定的未来，受未来市场环境的波动、科技技术的变革和发展等多方面因素的影响，据此来衡量商业秘密的价值存在较大的不确定性，试想让权利人证明将来可能发生的收入和利益，权利人往往无力举证。

因此，正是基于商业秘密价值本身很难衡量，这就必然要求对于保护商业秘密的违约金需要具备预防损失的功能，从而当权利人的商业秘密因劳动者违反竞业限制而受损时，能够及时适用违约金条款，从而保护商业秘密权利人的合法权益。为此，在实践中，越来越多的公司倾向于在签订竞业禁止协议中设定违约金条款。

竞业禁止违约金是否会限制员工自由择业的权利？

在现今的人才就业市场，候选人在招聘环节谈妥了offer后，在签署劳动合同以及竞业禁止协议的过程中，基本没有讨价还价的权利。如果公司设定了不合理的竞业禁止违约金，员工应该如何应对呢？目前司法实践中，法院会结合实际情况对竞业禁止违约金酌情做出调整，从某种程度上限制了企业随意约定明显过高或者不合理的违约金，保护员工自由择业的权利。

就目前司法实践对于竞业限制违约金调整的现状，笔者检索了一些上海地区有关竞业限制违约金的案例。多数案例显示，人民法院在司法实践中基本采取了尊重双方当事人自由约定的违约金审批态度。对于用人单位与员工约定的违反竞业限制违约金数额是竞业限制经济补偿金总额2倍、3倍等情况，人民法院通常会认定双方约定违约金合理合法。

有一些案例，用人单位与员工约定的竞业限制违约金，高达经济补偿金总额6倍以上甚至数十倍以上，法院也结合实际情况，对此作出了相应调整。然而调整后的数额，基本保持在竞业限制经济补偿金总额的3倍左右。

例如，吴凡诉盛趣信息技术（上海）有限公司竞业限制纠纷案[（2015）沪一中民三（民）终字第142号]，双方涉案竞业限制协议约定，劳动者违反竞业限制义务后，除需退还已领的经济补偿外，还按离职前年工资收入200%的标准支付违约金。法院综合考量双方约定的竞业限制的期限（一年）、每月支付的竞业限制经济补偿数额占原月工资收入的比例（30%）、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例（15%）等，双方约定的年收入200%的违约金数额明显过高，吴凡请求调整，法院酌情确定吴凡应当支付盛趣公司竞业限制违约金331,675.20元（23,033×12×200%×60%）。通过计算可见，法院调整后的违约金数额，约为企业支付劳动者竞业限制经济补偿金总额的4倍。

再如，凯盛融英信息科技(上海)有限公司、刘祯炜竞业限制纠纷案[（2016）沪02民终871号]，刘祯炜与凯盛融英公司订立的劳动合同中关于竞业限制的补偿金总额为12,000元，而违约金的总额为339,678元。法院认为，两者差距过于悬殊，对劳动者显失公平，凯盛融英公司也无法证明其因刘祯炜违约而造成的实际损失，故根据刘祯炜所任职务、在凯盛融英公司的服务年限、可能对凯盛融英公司造成的损害等因素予以酌定，刘祯炜应按补偿金总额的3倍支付凯盛融英公司违反竞业限制约定的违约金，共计36,000元。

从上述案件可以看到，以竞业限制经济补偿金总额的两到三倍作为违约金，通常会被法院所认可。同时，当双方约定的违约金显失公平或严重损害了当事人利益的情况下，法院也会根据公平原则和诚实信用原则，酌情予以适当调整。